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29/11/2013 - Relazione tenuta dalla dott.ssa Maria Alessandra Pelagatti in seno al Convegno UNICEF
L’ascolto del minore nel processo penale dopo la Convenzione di Lanzarote

L’ASCOLTO DEL MINORE IN AMBITO GIUDIZIARIO
Dalla norma alla persona nel lavoro di rete
(Serdiana, Comunità La Collina, 29 novembre 2013)

Scopo di questo intervento è l’illustrazione delle novità normative in materia di ascolto del minore nel processo penale introdotte dalla legge 1.10.2012 n. 172, che ha ratificato la Convenzione del Consiglio d’Europa adottata a Lanzarote nel 2007 con il titolo di Convenzione per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l’abuso sessuale.

Come appare chiaro dal titolo, la Convenzione di Lanzarote investe un ambito molto specifico, quello dello sfruttamento e dell’abuso sessuale in danno del minore, ed ha comportato l’introduzione nel nostro codice penale di alcune significative modifiche sostanziali, processuali e penitenziarie, alcune delle quali in parte trascendono questo limitato ambito.
Sono state create nuove figure di reato in tema di sfruttamento sessuale di minori (adescamento di minorenni previsto dall’art. 414 bis c.p.; reclutamento di minori da utilizzare in spettacoli, oltre che in esibizioni, a carattere pornografico, condotta aggiunta nell’art. 600 ter c.p.);
è stata introdotta, attraverso l’inserimento di un ultimo comma nell’art. 600 ter, la definizione legale di pornografia minorile;
sono state inasprite le pene previste per alcuni dei reati in materia di prostituzione e pornografia minorile già contemplati dal codice penale e per il delitto di maltrattamenti in famiglia, in particolare se commesso in danno di infraquattordicenni, con significative ricadute, in quest’ultimo caso, sui termini di prescrizione.
Inoltre, modificando l’art. 4 bis comma 1 quater dell’ordinamento penitenziario si è esteso anche ai condannati per reati di prostituzione e pornografia minorile (artt. 600 bis e 600 ter c.p.), detenzione di materiale pornografico (art. 600 quater c.p.) e iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile (art. 600 quinquies c.p.) oltre che all’adescamento e alla corruzione di minorenni il divieto di accedere ai benefici penitenziari e in particolare alle misure alternative alla detenzione se non dopo un periodo di osservazione della personalità del detenuto condotto collegialmente in carcere per almeno un anno.

Ma la Convenzione di Lanzarote ha determinato anche l’introduzione nel nostro ordinamento, attraverso la legge di ratifica, di alcune novità di tipo processuale: le più significative, nella prospettiva di questo convegno, sono quelle adottate in attuazione dell’art. 35 della stessa Convenzione, che riguardano la tutela del minore che debba riferire come persona informata sui fatti nel processo penale (teste o vittima).


L’art. 35 della Convenzione di Lanzarote disciplina l’ascolto del minore finalizzato all’accertamento del reato di cui egli sia rimasto vittima, vale a dire la sua audizione, mentre non attiene in alcun modo al c.d. ascolto terapeutico.
Si tratta quindi di disposizione tipicamente processuale, che tuttavia riflette un percorso culturale (prima ancora che normativo) ormai risalente.
L’idea di fondo deriva dalla constatazione empirica che non tutti i testi sono uguali e che pertanto lo statuto della prova dichiarativa non può essere indifferenziato, ma occorre calibrare e modulare le regole dell’esame testimoniale in relazione alle particolari caratteristiche soggettive e oggettive della testimonianza.
In particolare, la normativa internazionale si è fatta carico, da tempo, dell’esigenza di escutere con specifiche garanzie le persone vulnerabili, cioè coloro che possono patire un effetto negativo dal contatto con il processo, persone che, per la natura traumatizzante dei fatti di cui sono stati vittima (abusi sessuali), ovvero per il legame affettivo con l’autore del reato di cui sono stati vittima o anche solo testimoni (stalking - maltrattamenti) trovano difficoltà a rievocare in ambiente processuale quei fatti perché si tratta di palesare dinanzi a sconosciuti ed in contesti formali, esperienze personali, intime assai dolorose, per di più essendo di norma consapevoli che il proprio racconto nuocerà all’accusato;
condizione di vulnerabilità che, presente nell’adulto nei casi appena citati, diventa massima quando le componenti di cui abbiamo parlato (natura disturbante del fatto; relazione affettiva con il suo autore) investano un minore, quando cioè sia chiamato a deporre su fatti che per ragioni oggettive o soggettive esercitano un forte impatto sull’assetto psicofisico della persona un soggetto che, in ragione della sua età, abbia una personalità ancora non formata e pertanto sia impressionabile, suggestionabile, condizionabile.

L’esigenza è quindi quella di modulare l’acquisizione di informazioni da tali soggetti secondo criteri che tutelino la dignità e la serenità del teste, proteggendolo in particolare da aggressioni e deprecabili colpevolizzazioni, ma garantendo nel contempo i diritti della difesa e in particolare il diritto dell’accusato di confrontarsi con il suo accusatore:
il tutto in vista del fine ultimo del processo, che è quello di accertare la verità, accertamento che in tema di prova dichiarativa richiede, quale elemento fondante della attendibilità, la serenità della deposizione.
Tale percorso culturale, iniziato con la Convenzione ONU sui diritti del fanciullo del 1989 (che per prima dettò i principi ispiratori della partecipazione del minore al processo) e proseguito con la Convenzione di Strasburgo, con la Decisione Quadro del 2001 sulla posizione della vittima nel processo penale (2001/220/GAI), con il Trattato di Lisbona del 2009 (in tutti gli atti relativi al bambino compiuti da autorità pubbliche o istituzioni private, deve essere considerato preminente l’interesse superiore del bambino) è culminato, più di recente, nella Direttiva 2012/29/UE, che impone agli Stati membri di stabilire a tutela delle vittime particolarmente vulnerabili un trattamento specifico e differenziato, anche in ragione del diverso grado di vulnerabilità: Direttiva dell’ottobre 2012 che, quando sarà recepita dal nostro Paese, imporrà di riscrivere dalle fondamenta e in modo finalmente organico, lo statuto della prova testimoniale, con particolare riguardo alla posizione della vittima.

Per il momento il nostro legislatore ha ratificato la Convenzione di Lanzarote e ha modificato di conseguenza alcune norme del nostro codice di procedura penale che riguardano l’ascolto del minore nei processi per reati di abuso e sfruttamento sessuale.
Cosa stabilisce la Convenzione di Lanzarote con riferimento all’ascolto del minore in questi processi?
La norma di riferimento è, come detto, l’art. 35 a mente del quale l’esame del minore:
a) deve avvenire al più presto, senza ritardi ingiustificati;
b) deve avvenire presso locali concepiti o adattati a tale scopo;
c) deve essere condotto da professionisti addestrati a questo scopo e possibilmente sempre dalle stesse persone (per i criteri generali sulle modalità di conduzione dell’esame del minore v. la Carta di Noto del 9.6.1996 aggiornata nel 2002 e da ultimo il 12.6.2011).
d) deve essere compiuto con modalità che consentano di evitare al massimo dolorose ripetizioni del racconto, il minore dovrà pertanto essere sentito solo per il numero di volte strettamente necessario al corso del procedimento penale (art. 35 lett. e).
L’art. 35 prevede inoltre, al secondo comma, che l’esame del minore sia audio e videoregistrato.

Si tratta di criteri ormai consolidati nell’esperienza normativa internazionale, e fatti propri dal nostro legislatore, sia pure in un ambito specifico, già con la legge n.66 del 1996.
Infatti, nel modificare dalle fondamenta la disciplina dei reati a sfondo sessuale, la legge n.66 aveva stabilito fin da allora la possibilità che nell’ambito di indagini per reati di violenza sessuale (art. 392 comma 1 bis c.p.p.) il minore di anni 16 potesse essere comunque sentito in incidente probatorio, anche al di fuori dei normali presupposti, in modo da anticipare l’esame del teste in contraddittorio con l’imputato alla fase delle indagini, e pertanto in epoca più vicina al fatto:
ciò al fine di acquisire ricordi più vivi; di ridurre il rischio di rimozioni sopravvenute del ricordo (c.d. amnesie infantili) o di interferenze e inquinamenti dovuti in particolare alla ripetizione del racconto dinanzi a soggetti terzi; di risparmiare al minore lo stress di una riaudizione nel successivo giudizio, a distanza di molto tempo dal fatto, riaudizione che per gli infrasedicenni già sentiti in incidente probatorio è espressamente vietata dall’art. 190 bis c.p.p.
A tutela della serenità del minore, inoltre, il legislatore del 1996 aveva altresì previsto che l’audizione potesse avvenire in luoghi diversi dalla sede del Tribunale e, a garanzia dell’imputato ma anche al fine di evitare il contatto visivo tra costui e la vittima, che fosse integralmente registrata con strumenti audiovisivi o fonografici (art.398 comma 5 c.p.p.).
In seguito l’ambito di applicazione di tali norme si è allargato, perché con il D.L. n.11 del 2009, convertito nella legge n.38 del 2009, l’incidente probatorio è consentito ogni volta che si debba raccogliere la testimonianza di un minore anche ultrasedicenne, e ciò non soltanto nei procedimenti per violenza sessuale, ma anche in quelli per il reato di stalking di cui all’art. 612 bis c.p., reato introdotto con la stessa legge n. 38 del 2009, e per quelli per riduzione in schiavitù, tratta e acquisto di schiavi, prostituzione minorile e pornografia minorile, nonché nei processi aventi ad oggetto i reati di cui agli artt. 600 quater e 600 quinquies.

Quanto alla audizione protetta, cioè in luogo diverso dalla sede del Tribunale e con registrazione audiovisiva o almeno fonografica dell’esame, che era originariamente prevista solo con riguardo all’incidente probatorio, essa è stata estesa anche al dibattimento con legge n.268 del 1998, dove viene disposta su richiesta di parte o per decisione del presidente d’ufficio, qualunque sia il reato perseguito e con la espressa previsione, se si procede per determinati reati (violenza sessuale, prostituzione e pornografia minorile, stalking), che l’esame venga condotto mediante uso di vetro specchio e impianto citofonico.
In dibattimento inoltre è previsto, con disposizione che vale anche per l’incidente probatorio (per il richiamo contenuto nell’art. 401 comma 5 c.p.p.), che l’esame del minore sia comunque eseguito non dalle parti ma dal Presidente, avvalendosi - se lo ritiene – dell’ausilio di un familiare ovvero di un esperto in psicologia infantile.

E’ questo il tessuto normativo sul quale è intervenuta la legge di ratifica della Convenzione di Lanzarote, che da un lato ha allargato ai reati di nuova istituzione l’ambito dell’audizione del minore in incidente probatorio; d’altro lato ha disposto, in attuazione della lett.c) dell’art.35 della Convenzione, la c.d. assunzione assistita di informazioni delle persone minori di età.

E’ stato dianzi ricordato che quando il minore debba essere escusso dal giudice, in incidente probatorio o nel dibattimento, è data facoltà al Giudice o al Presidente, cui compete di condurre l’esame del minore, di avvalersi di un esperto in psicologia (“infantile”, dice l’art. 498 comma 4 c.p.p.).
Orbene, in attuazione dell’art. 35 lett.c) della Convenzione di Lanzarote, la legge di ratifica anticipa alla fase delle indagini preliminari il supporto dell’esperto, prevedendo all’art. 351 comma 1 ter c.p.p. che durante le indagini preliminari l’autorità che procede all’esame del minore, sia che si tratti di Polizia Giudiziaria ovvero del Pubblico Ministero, SI AVVALE dell’ausilio di un esperto in psicologia o psichiatria infantile, nominato in entrambi i casi dal p.m.

I procedimenti in cui p.g. e p.m. si avvalgono dell’ausilio dell’esperto nell’audizione del minore sono quelli relativi ai delitti di sfruttamento sessuale di minori (artt. 600 bis, ter e quater), riduzione in schiavitù e tratta di persone (artt. 600, 601 e 602 c.p.), quelli di violenza sessuale (609 bis, quater, quinquies e octies), adescamento di minorenni (609 undecies) mentre erano esclusi dal catalogo i maltrattamenti in famiglia e lo stalking, assai inopportunamente posto che anche in questi procedimenti è necessario molto spesso sentire come teste o p.o. un minorenne.
A questa lacuna ha posto rimedio la recentissima legge sul contrasto della violenza di genere (legge 15.10.2013 n. 119) che ha ricompreso anche questi due reati nel catalogo delle ipotesi in cui l’esame del minore da parte del p.m. o della p.g. avviene con l’ausilio dell’esperto.

La anticipazione dell’intervento dell’esperto alla fase delle indagini appare estremamente opportuna perché la raccolta delle prime dichiarazioni del minore, quelle rese in occasione del primo contatto con il procedimento penale, è delicatissima e, se non gestita in modo adeguato, può compromettere definitivamente la valenza probatoria delle dichiarazioni che il minore renderà quando verrà sentito nelle fasi processuali successive e l’esito dell’intero processo.
E’ stato osservato che la norma in questione avrà scarsa rilevanza pratica
in quanto la linea operativa prevalente nei procedimenti per i reati di violenza o sfruttamento sessuale di minori è quella di sentire la vittima al più presto in incidente probatorio, come suggerisce la stessa Convenzione di Lanzarote, e ciò al fine di cristallizzare da subito la testimonianza vulnerabile e non doverla ripetere in giudizio, garantendone nel contempo la massima genuinità possibile:
come già ricordato, infatti, l’audizione anticipata implica una maggiore freschezza dei ricordi; riduce i fattori di inquinamento, nel senso che limita il rischio di suggestioni e interferenze anche involontarie nella elaborazione o propalazione del ricordo, ad opera di terzi ai quali il minore ripeta il proprio racconto in sedi extraprocedimentali; attenua il rischio di amnesie o ritrattazioni conseguenti a fenomeni di auto-colpevolizzazione del minore, derivanti dalla percezione da parte del bambino o del ragazzo delle reazioni negative (disagio, vergogna, rabbia) che le sue dichiarazioni provocano nei familiari e, in generale, negli adulti di riferimento e degli effetti dannosi che esse possono arrecare all’accusato (persona con cui non di rado il minore intreccia un rapporto di complicità, specie negli abusi commessi senza il ricorso alla violenza ma con induzione e approfittamento dello stato di inferiorità della vittima).

E’ pertanto certamente vero che in linea generale si tenderà a sentire il minore in incidente probatorio quanto prima.
E tuttavia in certi casi l’espletamento dell’incidente probatorio nella prima fase delle indagini può risultare inopportuno e potenzialmente dannoso: ciò in quanto l’anticipazione del contraddittorio che esso comporta implica la necessaria discovery integrale degli atti di indagine, discovery che in alcune situazioni deve essere evitata, perché vi sono serie ragioni investigative (per es. intercettazioni in corso) che impongono di ritardare la comunicazione all’esterno dell’indagine in atto e di tenerla segreta;
ma anche nei casi in cui vi è l’esigenza di un approccio graduale con il teste minorenne, per le particolari difficoltà che egli incontra a far emergere i ricordi, è sconsigliabile procedere subito alla raccolta incidentale e anticipata delle dichiarazioni, mentre è conveniente lasciare al minore il tempo per ricostruire i fatti.
Si tratterà di casi particolari, appunto, in cui esigenze specifiche inducono a correre i rischi derivanti dalla posticipazione dell’incidente probatorio, e tuttavia casi del genere si verificano nella realtà e rendono necessaria l’audizione unilaterale del minore da parte degli investigatori in assenza del Giudice e senza contraddittorio.
In questo contesto, caratterizzato dall’assenza di garanzie difensive, appare estremamente opportuno che gli operatori del processo siano assistiti da un esperto, secondo il disposto dell’art. 351 comma 1 ter c.p.p., perché la raccolta delle prime rivelazioni è fondamentale e, se non eseguita in modo appropriato, se compiuta con domande suggestive, che presuppongono o contengono la risposta, o con domande che sollecitino il desiderio, tipico dei minori più piccoli, di accontentare l’interlocutore, ovvero con domande aggressive e/o colpevolizzanti, essa può cagionare danni irreparabili e compromettere per sempre l’accertamento dei fatti.
La raccolta di tali dichiarazioni richiede insomma competenze specifiche, che consentano di entrare in empatia con il minore e di acquisire informazioni dal teste senza induzioni e senza suggestioni, e con una tecnica di esame che partendo dal generale e ponendo domande sempre più specifiche acquisisca non solo il racconto del fatto, ma anche elementi di contorno, utili a saggiare l’attendibilità del minore.
Per questo la previsione dell’ausilio dell’esperto – la legge dice in psicologia “infantile”, ma è chiaro che dovrà più propriamente parlarsi di specialista in psicologia dell’età evolutiva, posto che non tutti i minori sono infanti – appare estremamente opportuna ed è stata accolta con grande favore.

I primi commentatori della legge hanno inteso l’espressione “ si avvale” contenuta nel testo dell’art. 351 comma 1 ter c.p.p. nel senso che vi è l’obbligo per la polizia giudiziaria e il p.m., quando devono assumere a sommarie informazioni il minore nei procedimenti per reati lato sensu di abuso e sfruttamento sessuale, di avvalersi di un esperto in psichiatria o psicologia infantile.

Alcuni Autori, però, muovendo dal presupposto dell’obbligatorietà tout court dell’intervento dell’esperto, ne hanno evidenziato l’inopportunità con riferimento ai casi in cui l’esame investa i cc.dd. minori adulti, vale a dire giovani adolescenti che non presentano profili di personalità problematici, e hanno rilevato che in tali casi la presenza di un esperto potrebbe apparire inutile, o addirittura dannosa quando per esempio occorre procedere con urgenza all’esame del ragazzo e si incontrino difficoltà nell’immediato rintraccio di uno specialista, in tal modo ritardando un esame urgente.

Su un fronte diametralmente opposto, altri hanno criticato il fatto che il legislatore abbia continuato a prevedere come meramente facoltativa la presenza dell’esperto nel giudizio o nell’incidente probatorio come se il Giudice fosse attrezzato a fronteggiare un esame delicato come quello del minore, che richiede la capacità dell’autore dell’intervista non soltanto di evitare domande induttive o suggestive ma anche di creare un rapporto empatico con il minore, rapporto fiduciario indispensabile, essendo ormai assodato che il ricordo si struttura grazie alla relazione tra intervistato e intervistatore.

Questo quadro dialettico, che muoveva dalla ritenuta obbligatorietà dell’ausilio dell’esperto in sede di esame unilaterale del minore durante le indagini, è stato letteralmente scompaginato dalla Suprema Corte di Cassazione che in una recentissima pronunzia della IV sezione (n.16981 del 12 marzo 2013), ha escluso che l’ausilio dell’esperto di cui all’art. 351 comma 1 ter c.p.p., introdotto dalla legge di ratifica della Convenzione di Lanzarote, sia obbligatorio, affermando che si tratta di una mera cautela cui p.g. o p.m. possono far ricorso, se necessario, per assicurare l’attendibilità del teste.
A questo riguardo, la Cassazione rileva che l’assenza dell’esperto non è sanzionata dal legislatore con la previsione della nullità dell’esame o dell’inutilizzabilità della dichiarazione del teste, e da ciò fa discendere la conseguenza che l’ausilio dell’esperto non costituisce una modalità obbligatoria, ma discende da una scelta discrezionale rimessa alla p.g. e al p.m., in armonia con la necessaria duttilità delle indagini.
Spetta al p.m. e alla p.g., rileva la S.C., decidere congiuntamente se ricorrere all’esperto in funzione di garante della attendibilità dell’esame del minore.
E la specifica funzione di garanzia che la Cassazione assegna all’esperto induce a ritenere che gli inquirenti si orienteranno nel senso di avvalersi del supporto dello specialista quando appare prevedibile, avuto riguardo a specifici indicatori (quali l’età del minore, la gravità del fatto e/o il contesto in cui esso è avvenuto, la criticità dei rapporti interpersonali nella comunità dove il minore vive o dove il fatto è avvenuto, la presenza di patologie psichiche) che l’attendibilità dell’esame possa essere in futuro messa in discussione o contestata.
Fuori di questi casi l’assistenza dell’esperto potrà non essere disposta ma è chiaro che una simile scelta interpella altre questioni e in particolare quella della adeguata preparazione degli investigatori a gestire con competenza il colloquio con il minore: si pone insomma un problema di formazione degli inquirenti.

L’art. 351 comma 1 ter c.p.p. si limita a prevedere l’assistenza dell’esperto, ma nulla dice sul ruolo da questi rivestito né sulle modalità del supporto che egli è chiamato a dare alla p.g. o al p.m. che procedono all’esame unilaterale del minore.
Tuttavia, l’utilizzo dell’espressione ausilio, unitamente al fatto che nessuna delle norme novellate (art. 351, 362, 391 bis c.p.p.) consenta all’autorità operante di delegare l’esame all’esperto, porta a ritenere che l’esame debba avvenire alla presenza della autorità investigante: l’esperto, insomma, non è investito del potere di sostituirsi all’Autorità giudiziaria o di polizia nella assunzione delle dichiarazioni del minore.
Il tecnico in altre parole affianca il soggetto istituzionalmente preposto alla raccolta della prova dichiarativa (p.m. o polizia giudiziaria), soggetto che si avvale delle specifiche abilità dell’esperto, necessarie nella delicata attività della audizione di un minore.
Come si realizza questo affiancamento?
La norma tace sui dettagli operativi del supporto dell’esperto.
L’interpretazione prevalente è nel senso che l’esperto deve fungere da mediatore, una sorta di interprete che trasformi in linguaggio adeguato le istanze investigative ovvero supporti gli inquirenti nell’esame dando indicazioni su come formulare le domande e su quale linguaggio adoperare per limitarne al minimo gli effetti traumatici ma anche garantire la genuinità delle risposte.
Ciò non significa che l’esame debba essere condotto congiuntamente da inquirente ed esperto con modalità simili a quelle osservate in sede di esame alla presenza dell’interprete e perciò con una continua interazione, che sarebbe quanto mai disorientante per il minore esaminato.
L’esame sarà condotto o dal solo psicologo (così stabilisce la lett.c dell’art. 35 della Convenzione) o dal solo investigatore sia pure alla presenza dell’esperto.
Ma ciò avverrà, per quanto possibile, sulla scorta di uno schema di intervista concordato tra investigatore ed esperto e, nel caso in cui sia l’esperto a condurre l’esame, egli dovrà comunque orientare l’intervista verso l’accertamento del fatto (oltre che degli elementi di contorno utili a valutare la genuinità del racconto): l’intervista in altre parole non dovrà avere finalità cliniche relative alla capacità a testimoniare, salvi i casi in cui all’esperto sia affidato anche un accertamento psicologico, ma mirerà esclusivamente all’accertamento del fatto, nonchè a verificare la conoscenza in capo al minore di quei dati fattuali estrinseci che potranno valere quale riscontri delle sue dichiarazioni.
Per questo è necessario che l’esperto abbia conoscenza dei dettagli della notitia criminis, conoscenza necessaria anche al fine di collaborare alla predisposizione dello schema di intervista, fermo restando che egli potrà e dovrà, se richiesto, consultarsi (separatamente) con l’investigatore per orientare l’esame alle sue finalità accertative.
In tale quadro, sarebbe stato opportuno da un lato estendere all’ascolto unilaterale le previsioni del codice di rito sulla audizione protetta del minore con uso di vetro specchio e impianto citofonico, proprio al fine di consentire una adeguata e non disturbante interazione tra esperto e inquirente, d’altro lato prevedere la registrazione audiovisiva o almeno fonica dell’esame, forma di documentazione che, imposta dalla Convenzione all’art 35 comma 2, non è stata invece prevista dalla legge di ratifica.
E si tratta di omissione assai inopportuna, perché all’esame unilaterale, senza contraddittorio, è connaturata un’assenza di garanzie che si può recuperare, al fine di consentire in seguito, alla difesa e al giudice, il vaglio a posteriori della attendibilità delle risposte, proprio con forme di documentazione più incisive e pregnanti (come rilevato dalla Cassazione nella sentenza n. 16981/2013 sopra ricordata), che invece il legislatore non ha previsto.
Una lacuna cui si potrà ovviare nella pratica con buone prassi, come quella di adottare, eventualmente attraverso la stipulazione di protocolli, modalità analoghe a quelle previste dall’art. 398, comma 5 ter c.p.p.

Un problema assai dibattuto è quello del ruolo processuale dell’esperto, che il legislatore non definisce.
Sebbene il contributo dell’esperto sia definito “ausilio” dal legislatore, è certo che non si tratta di un ausiliario in senso tecnico, qualifica che compete solo all’ausiliario di cancelleria che assiste il giudice o il p.m. nel compimento di determinati atti;
l’opinione prevalente è che trattandosi di specialista nominato dal p.m., anche quando l’esame sia svolto dalla polizia giudiziaria, la qualifica processuale corretta sia quella di consulente tecnico.
Da tale inquadramento scaturiscono però altri problemi, che attengono innanzitutto alla scelta dell’esperto.
Si tratta di un terreno delicato nel quale la legge di ratifica registra una grave lacuna, non disponendo linee guida o precisi vincoli in vista di un’accurata selezione dei soggetti chiamati ad un così delicato compito. Né può essere appagante il ricorso per analogia all’art. 73 disp.att. c.p.p. in materia di consulenti tecnici del p.m. che lascia un ampio margine di discrezionalità perché prescrive al p.m. di avvalersi “di regola” di un soggetto iscritto negli albi dei periti.
Il problema infatti non è semplicemente quello di scegliere uno psicologo o uno psichiatra, occorre che si tratti di professionista competente nello specifico settore dell’ascolto processuale del minore, e per giunta prontamente reperibile, stante l’urgenza che spesso caratterizza atti investigativi come quelli in questione.
Il problema dovrà necessariamente trovare soluzione nella pratica, con la creazione di albi di specialisti prontamente reperibili istituiti dalle Procure d’accordo con gli ordini professionali e le ASL coinvolte, al fine di agevolare il compito della nomina, specie se urgente.

La previsione dell’art. 35 lett. d) della Convenzione di Lanzarote che stabilisce che, nei limiti del possibile, il minore sia sentito sempre dalle stesse persone impone di evitare nomine di esperti per singoli atti: l’esperto nominato dal p.m. per l’ascolto del minore nelle indagini dovrà essere lo stesso anche nelle successive eventuali audizioni operate dalla stessa parte.
Tuttavia poiché il nostro codice vieta che possa essere nominato perito chi nello stesso processo ha svolto il ruolo di consulente di parte, è chiaro che l’audizione del minore in incidente probatorio o a dibattimento non potrà essere condotta dallo stesso esperto che ha assistito la polizia giudiziaria o il p.m. nelle indagini.
La necessità di evitare plurime nomine in sede di indagini per atti di audizione compiuti dalla autorità inquirente impone inoltre che qualora l’esperto sia stato inizialmente nominato solo per assistere l’investigatore nella audizione del minore e si presenti in seguito la necessità di allargare l’incarico anche ad una indagine psicologica sulla capacità a testimoniare, cioè sulla capacità del minore di ritenere e riprodurre fedelmente i ricordi, dovrà preferirsi l’estensione dell’originario incarico all’esperto già nominato alla nomina di un altro specialista.

Un’ultima notazione: si è visto che la legge di ratifica ha esteso l’incidente probatorio speciale di cui all’art. 392 comma 1 bis c.p.p. ai reati in materia di prostituzione e pornografia minorile introdotti dalla stessa legge, nonchè ai maltrattamenti in famiglia;
inoltre, con la recente legge n.119 del 2013 sul contrasto della violenza di genere si è estesa ai procedimenti per maltrattamenti in famiglia la possibilità di ricorrere alla audizione protetta.
La conseguenza è che oggi le due aree sostanzialmente coincidono, nel senso che in tutti i procedimenti che consentono l’esame del minore in incidente probatorio è altresì consentito il ricorso alle modalità della audizione protetta.
Il legislatore invece non ha approfittato né della legge di ratifica di Lanzarote né della recente legge sul contrasto alla violenza di genere per estendere l’ambito di applicazione dell’art 190 bis c.p.p. a tutti i casi in cui è consentito sentire il minore in incidente probatorio.
Questa norma, che intende evitare al minore sentito anticipatamente in contraddittorio di essere esaminato di nuovo a dibattimento vietando, salvi casi eccezionali, la riedizione della testimonianza si applica ancora oggi ai soli minori infrasedicenni e ad un catalogo di reati molto più ristretto di quello di cui all’odierno 392, comma 1 bis c.p.p., catalogo che non comprende né i procedimenti per stalking, né quelli per maltrattamenti in famiglia, né i reati introdotti dalla legge di ratifica della Convenzione di Lanzarote.
La completa attuazione dell’art. 35 di tale Convenzione (che prescrive di ridurre al minimo il numero delle audizioni del minore vittima di abuso o sfruttamento sessuale) avrebbe invece richiesto una modifica dell’art. 190 bis c.p.p., modifica che è mancata per quel deficit di coordinamento che tante volte ritroviamo nella tecnica di redazione delle nostre leggi e che spesso deriva dall’urgenza degli interventi legislativi e dalla fretta nella stesura delle norme (per quanto non possa sottacersi, nel caso concreto, che la Convenzione di Lanzarote è stata ratificata dall’Italia ben cinque anni dopo la sua adozione).

Serdiana, 29 novembre 2013